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Le président de la République a déclaré hier soir dans son entretien télévisé, au sujet du procès Clearstream, qu'"au bout de deux ans d'enquête, deux juges indépendants ont estimé que les coupables devaient être traduits devant un tribunal correctionnel".

Lapsus ou négation volontaire du principe de la présomption d'innocence ?

Quoi qu'il en soit, Nicolas Sarkozy est un récidiviste. En 2003, alors ministre de l'intérieur, il avait déjà déclaré que "la police française vient d'arrêter Yvan Colonna l'assassin du préfet Érignac".

Ce qui était gênant de la part d'un ministre, avocat de profession, devient problématique de la part d'un président de la République, constitutionnellement "garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire", par ailleurs partie civile dans le procès en question...

Actuellement, le Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM) comprend deux formations, l'une compétente à l'égard des magistrats du siège, l'autre à l'égard des magistrats du parquet. Examinons leur composition actuelle.

Formation compétente à l'égard des magistrats du siège :

• président : président de la République
• vice-président : ministre de la Justice (peut suppléer le président de la République)
• cinq magistrats du siège
• un magistrat du parquet
• un conseiller d'État, désigné par le Conseil d'État
• une personnalité n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire désignée par le Président de la République
• une personnalité n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire désignée par le président de l'Assemblée nationale
• une personnalité n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire désignée par le président du Sénat

Formation compétente à l'égard des magistrats du parquet :

• président : président de la République
• vice-président : ministre de la Justice (peut suppléer le président de la République)
• cinq magistrats du parquet
• un magistrat du siège
• un conseiller d'État, désigné par le Conseil d'État
• une personnalité n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire désignée par le Président de la République
• une personnalité n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire désignée par le président de l'Assemblée nationale
• une personnalité n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire désignée par le président du Sénat

Examinons, maintenant, ce que prévoit le projet de loi constitutionnelle (telle qu'amendé en première lecture par les députés) :

Formation compétente à l'égard des magistrats du siège :

• président : premier président de la Cour de cassation
• cinq magistrats du siège
• un magistrat du parquet
• un conseiller d'État, désigné par le Conseil d'État
• un avocat
• un professeur des universités
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président de la République
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président de l'Assemblée nationale
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président du Sénat
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le Défenseur des droits des citoyens
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président du Conseil économique, social et environnemental

Formation compétente à l'égard des magistrats du parquet :

• président : procureur général près la Cour de cassation
• cinq magistrats du parquet
• un magistrat du siège
• un conseiller d'État, désigné par le Conseil d'État
• un avocat
• un professeur des universités
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président de la République
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président de l'Assemblée nationale
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président du Sénat
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le Défenseur des droits des citoyens
• une personnalité ni membre du Parlement ni magistrat de l'ordre judiciaire désignée par le président du Conseil économique, social et environnemental

Que penser de ces changements ?

La plupart des commentaires sur cette réforme concerne le nombre de magistrats et de non-magistrats qui siègent au sein du Conseil Supérieur de la Magistrature (CSM) : il me semble ainsi tout à fait anormal que les magistrats soient minoritaires au sein du CSM. Un autre point me semble toutefois plus important.

Le problème de fond vient de la non-séparation des magistrats du siège et du parquet, qui, historiquement, appartiennent en France à un corps unique. Le rôle des uns et des autres est pourtant fondamentalement différent : les magistrats du siège jugent; les magistrats du parquet représentent le ministère public, c'est-à-dire l'État. Quelle conséquence ?

Tout d'abord, les magistrats du siège doivent - indépendance des pouvoirs oblige - être indépendants des pouvoirs politiques, exécutif et législatif. Or, tout pouvoir procédant en démocratie du peuple, les magistrats du siège (= les juges) doivent en outre être élus. Sinon, nous ne sommes plus dans une logique démocratique mais dans une logique corporatiste. Nous pouvons faire ce dernier choix, mais alors assumons-le. Notons d'ailleurs que la Constitution de 1958 botte en touche en ne parlant pas de "pouvoir judiciaire" mais seulement d'"autorité judiciaire".

Ensuite, les magistrats du parquet, porte-parole de la politique judiciaire du gouvernement (= les accusateurs), doivent, à l'inverse, être logiquement placés sous l'autorité hiérarchique du ministre de la Justice.

Reste à savoir qui doit être le garant de l'indépendance des magistrats du siège. L'article 64 de la Constitution dispose que "le président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire (...) assisté par le Conseil Supérieur de la Magistrature". Tant que cette mention n'est pas supprimée (ce que ne prévoit pas - contre toute logique - la révision constitutionnelle), c'est donc bien au président de la République de présider le CSM (en revanche, le ministre de la Justice n'a en effet surtout pas à le suppléer dans la formation compétente à l'égard des magistrats du siège)*.

En résumé, pour instituer en France un véritable pouvoir judiciaire (mais le faut-il vraiment ?), il faudrait :

• élire les magistrats du siège c'est-à-dire les juges (démocratie oblige)
• rayer la mention faisant du président de la République le garant de l'indépendance de la justice (séparation des pouvoirs oblige)
• bouter hors du "CSM-siège" - qui pourrait prendre le nom de Conseil Supérieur de la Justice - le président de la République et le ministre de la Justice** (indépendance du pouvoir judiciaire oblige)

* le président de la République "garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire" s'inscrit dans la vision (fiction ?) gaullienne de l'Homme de la Nation au-dessus des partis (contrairement aux membres du gouvernement) et ne cadre pas avec celle de Nicolas Sarkozy, d'un président partisan qui conduit de fait la politique de la Nation

** alors que le projet de loi constitutionnelle indique que "sauf en matière disciplinaire, le ministre de la Justice peut assister aux séances des formations du Conseil Supérieur de la Magistrature"

[Note rédigée samedi mais publiée mardi, n'ayant pas pu dans l'immédiat vérifier un élément de droit : il se trouve finalement que les "qualités essentielles de la personnes" sont évaluées subjectivement et non objectivement. Les débats ultérieurs n'ont donc fait que renforcer ce que j'écrivais dans cette note]

L'affaire du mariage annulé par le tribunal de grande instance de Lille suscite une émotion légitime.

Mais la justice c'est le droit, pas l'émotion.

Or que dit le droit (article 180 du Code civil) ?

Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage. 

Que recouvre la notion de "qualités essentielles de la personne", fondement de l'annulation du mariage par le juge de Lille ?

De deux choses l'une.

Soit ces qualités essentielles sont objectives, c'est-à-dire définies par la justice républicaine. Dans ce cas, il est absolument scandaleux que la non-virginité ait été considérée par un juge comme une qualité essentielle.

Soit ces qualités essentielles sont, à l'inverse, subjectives, c'est-à-dire définies par les futurs ex-époux eux-mêmes. Dans ce cas, le juge de Lille n'a fait qu'appliquer la loi, les intéressés ayant affirmé devant la justice que la virginité constituait pour eux une qualité essentielle et l'un des deux ayant reconnu avoir menti sur cette qualité à leurs yeux essentielle (peu importe la nature de cette qualité et qu'il s'agisse de la femme ou de l'homme).

Il n'en reste pas moins que dans ce cas, en marge de la décision de justice, se poserait une série de questions non pas juridiques mais sociologiques (sur l'adaptation des religions en général et de l'islam en particulier à la laïcité et à la modernité, sur le respect des droits des femmes, sur les jeunes et le sexe aujourd'hui, sur l'exploitation émotionnelle et erronée - ce n'est pas la virginité qui serait en cause dans cette hypothèse mais le mensonge reconnu sur une qualité considérée par les deux futurs ex-époux comme essentielle - d'une décision de justice dans le débat public, etc).

"C'est la règle des règles, et générale loi des lois, que chacun observe celles du lieu où il est", écrivait déjà au XVIe siècle Montaigne dans ses Essais. De fait, une infraction commise à l'étranger par un Français est jugée par la justice du pays où les faits se sont produits. Il est donc normal que les six ressortissants français de l'Arche de Zoé aient été jugés au Tchad, selon les lois tchadiennes.

L'article III de l'accord en matière judiciaire signé le 6 mars 1976 entre le Tchad et la France prévoit toutefois que "si l'une ou l'autre partie contractante en fait la demande, tout ressortissant de l'un des deux États condamné à une peine d'emprisonnement ou à une peine plus grave, sera, sous réserve de son consentement, remis aux autorités de l'État dont il est ressortissant".

Les membres de l'Arche de Zoé et leur famille, au-delà de l'émotion légitime face à la condamnation d'un proche à une peine d'emprisonnement, devraient donc comprendre que, normalement, ils auraient dû purger au Tchad les huit ans de travaux forcés auxquels ils ont été condamnés.

La France s'honore à ce que les travaux forcés ne fassent pas partie de l'éventail des peines proposées. Et félicitons-nous que, grâce à la convention de 1976, les six ressortissants français de l'Arche de Zoé puissent purger à la place une peine de huit ans de prison en France. Mais la justice française ne peut pas se substituer à la justice d'un État souverain, quoi qu'on pense de celle-ci.

Comment réagirions-nous si les familles de ressortissants tchadiens, transférés au Tchad après avoir été condamnés en France pour tentative d'enlèvement d'enfants français, demandaient leur llibération ?